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考虑到我国历史、地理、民族及经济社会发展等特殊情况，《立法法》在地方立法权配置方面实行差别对待，即赋予特别行政区、民族区域自治地方以及经济特区等特殊的地方立法权，不可否认的是，这一做法有效地解决了相关的历史、政治和经济发展等问题，但同时也不可避免地带来负面作用：一方面以立法变通权为基本内容的特殊地方立法权在对中央立法作出变通性规定时，无形中也就必然会损害到中央立法的权威或法制的统一性，并在许多情况下引发法律冲突。

二、人肉搜索滥用的原因—言论自由保护的缺失和限制的缺位言论自由是我国宪法规定的公民基本权利之一。不管采取什么样的原则，总而言之，在现代宪政国家，都是以保护言论自由为原则，以限制言论自由为例外的，通常都认为要限制言论自由必须是为了更大的利益。

另外，《欧洲人权公约》第十条也列举了限制言论自由的事由，包括保障国家安全、领土完整，公共安全的利益等。到目前为止，美国对网络信息的管理仍然是以保护言论自由为基础，公众也普遍认为政府对网络的管理不能以牺牲言论自由为代价。基于传统上网络的不受管制性和开放性、高效性，应当重新考虑传统的言论自由限制标准。但网络人肉搜索的出现，彻底埋葬了互联网的匿名性和隐蔽性，在互联网上，没人知道你是一条狗变成了在互联网上，人人都有办法知道你是一条什么样的狗。可以说，在主体的匿名性下，滥用人肉搜索与张贴大字报并没有什么实质的区别，对人肉搜索的滥用就是一张活生生的现代版的网络大字报。

公民行使言论自由权的形式是多种多样的，以网络为载体表达思想见解的行为是言论自由行使的途径之一。再次，比例原则要求在处理言论自由与其它权利的冲突时，要衡量、比较它们的轻重、大小，按照利益的位阶来进行取舍。如果不将行政决策纳入法治的视野，则那个微小的漏洞将使每个人的自由都迟早会丧失［19］(P.269)。

［9］周佑勇: 行政法的正当程序原则，载《中国社会科学》2004 年第 4 期。( 一) 行政决策程序的核心理念现代行政程序蕴含着由参与原则、公开原则、合理性原则、效率原则等所构成的理念体系。［8］崔卓兰: 依法行政与行政程序法，载《中国法学》1994 年第 4 期。②参见徐文惠等著: 《行政决策学》，中国人民大学出版社 1997 年版，第 2 页。

作者简介： 戴建华，法学博士，国家行政学院法学部讲师。2． 行政决策与依据规范行政决策必须具有组织规范，但并不能得出行政决策只要具有组织规范作为依据就具有了合法性的判断。

从这个角度来说，当事人参与应是行政主体进行行政决策时的内在诉求。一切行政决策必须在组织法规定的职权和所管辖的事务范围内进行，不允许超越组织法所确定的事权的范围而随意进行。( 二) 行政决策的法律意义行政决策主要通过影响行政决定的法律效果来体现其法律意义，因此，从行政过程的视角探讨行政决策的法律意义，必须将行政决策与行政决定的法律效果联系起来进行考量。美国《信息自由法》将政府的内部联系作为信息公开的例外情形。

目前，我国多数项目论证主要是由政府内部的研究室来承担，论证者跟决策者有密切的利益联系。其中实体法规制主要体现在对行政决策的法律依据和法律意义的考察。［6］［日］室井力: 《日本现代行政法》，吴薇 译，中国政法大学出版社 1995 年版。参考文献:［1］杨海坤、李兵: 建立健全科学民主行政决策的法律机制，载《法律与政治》2006 年第 3 期。

再次，公众参与可以弥补决策所需的智慧、知识以及信息的不足，提高决策质量。规制规范是确保行政活动公正进行而设置的规范。

例如，加拿大、英国、澳大利亚等国，在政府部门内部专门设有决策咨询评估机构; 韩国、印度等国则将咨询评估机构升格为政府直属部门。［18］(P.296)五、结语随着社会经济的不断发展、行政领域的日益扩张，行政决策必将随之得到极大拓展。

［3］叶必丰: 《行政法的人文精神》，湖北人民出版社 1999年版。转引自朱芒: 论行政程序正当化的法根据———日本行政程序法的发展及其启示，载《外国法译评》1997 年第 1 期。按照行政过程论的研究范式，行政决策可以被定性为以动态方式实现行政目的、具有独立价值的一般性制度，进而将其纳入法治的考量范围。同时，这种制度定位也可以更加明确行政决策在行政过程中所发挥的重要作用和其存在的独立于个别领域的固有价值［4］(P.187－188) ，进而以行政法共同追求的价值原理对其进行考察，提高行政决策在运行过程中的合法和正当化程度。其次，公众参与可以获得公众对决策内容的理解和支持，增加公民对政府决策公正性的信任，⑥减少执行中的矛盾和冲突。行政过程论的意旨在于打破传统行政法学对行政活动静态的局部性考量的研究范式，将实现行政目的的行政活动视为一个前后承接的动态过程，以求得对行政现象作出更为科学、更具系统性的解释。

第二，行政决策本身也是一个过程。笔者主张从决策主体性质与决策内容性质两个维度来界定行政决策活动，即，行政决策应排除行政立法( 严格讲行政立法属于立法决策) ，也应排除行政司法( 如美国行政法中的行政裁决)。

从行政过程的视角来看，行政公开也应是过程的公开。现代行政法一个日益增长的趋势是，行政法的功能不再是保障私人自主权，而是代之以提供一个政治过程，从而确保在行政程序中广大受影响的利益得到公平的代表［2］(P.2)。

四、参与与公开: 行政决策的程序法规制与现代法治理念相一致，对行政决策同样需要确立实体与程序二元化的规制模式，才能确保其运行过程的正当性。另外，行政决策也应进行成本—收益分析、资源环境评价、弱势群体保护以及公共利益衡量等，这些都是可行性论证的重要内容。

对此，我们可以借鉴国外的做法。现代行政决策呈现大型化、多变化、综合化趋势，一项重大决策往往涉及政治、经济、文化、社会生活多个领域，所需要的知识、经验、智慧、信息都是决策者个人无法包容的，因此，必须发挥专家学者和专业人员的作用。基于此，行政决策就可以被定性为以动态方式实现行政目的、具有独立价值的一般性制度，进而将其纳入法治的考量范围。相当长一段时间，我国行政决策的制度资源不足，但同时，行政决策的理性、民主和法治理念更为缺乏。

这种反复沟通和交流，可以将行政意志融化为相对人意志，也可以将相对人意志吸收到行政意志中，从而使行政法关系真正具有双方性，使相对人真正成为行政法关系的主体。据此，行政决策的实施主体应该是职权行政主体和授权行政主体。

［16］在倡导公共服务型政府背景下，更是如此。讨论程序特权的目的在于保护政府决策过程的完整性，鼓励政府官员之间的互相讨论，并防止在决定作出以前不成熟地予以公布。

对此，笔者认为应根据行政决策瑕疵的性质进行分别判断。对于一般行政决策，由于决策事项的细微性，一般由个人作出，强调行政决策者的自由裁量，以适应行政效率的要求，进行法律规制的空间不大。

朱维究、胡卫列: 《行政行为过程性论纲》，载《中国法学》1998 年第 4 期。合法性审查的方式也可以多种多样，如书面审查或通过召开座谈会、论证会、听证会以及在政府网站公开征求意见等形式。现代公共行政实践表明，行政决策越来越依赖于技术、专业性知识等理性化要素，基于行政决策程序的特殊性，要求行政决策程序不仅限于听证、说明理由等，还应当包括专家咨询、可行性论证等重大决策程序的特殊制度。很多时候，行政决策不仅本身直接产生、变更、消灭行政相对人的权利、义务，同时，对于评价具有法律效果的行政决定来说，它也有着重要的意义。

④［日］藤田宙靖: 《行政法 I( 总论) 》( 第3 版•改订版) 青林书院1995 年版，第132 页、第134 页。传统行政法学对行政行为理论的研究，往往只是静态地考察行政行为的法律效果而没有对行政行为法律效果的形成过程予以足够的关注，往往只是个别地分析单个行政行为的类型而没有将微观的行政行为放到宏观的行政目的实现过程中去考量，往往只强调行政主体一方的法律地位而忽视行政相对人意思在行政决定法律效果的最终形成中的作用。

正是现代行政程序中的行政公开理念和制度才使原本封闭的行政权运行过程变得开放和透明，为公民权利与其他公权力制约行政权的恣意提供了制度入口。第三，从行政决定具有单方性特征的一般法理出发，可以将行政决策视为作出行政决定的必经阶段，从而将其定位为行政上的一般性制度。

行政决策以国家权力为后盾，通过行政方式作用于社会，对相对人形成相应的拘束力。⑤面对转型、变化发展中的社会，行政事务并不是在行政机关与公民对立或者竞争冲突的境况中作出的，它需要双方的合作，需要公民的参与。